Atto di conferma vero e proprio e atto meramente confermativo – distinzioni – fattispecie in materia di atto sanzionatorio di abuso edilizio

2.10.2019 C.d.S. Sez. Vi – Sent. 6596/2019 – Pres. Santoro Est. Ponte

22/10/2019

… “Rilevato in fatto che: - la presente controversia ha ad oggetto l’appello proposto nei confronti della sentenza n. 95\2013 con cui il Tar Marche ha respinto l’originario ricorso, proposto dalla stessa odierna parte appellante avverso una serie di atti del Comune di V (permessi di costruire in sanatoria n. 99/2008 e variante n. 356/2010, determinazione dirigenziale n. 160 del 2/10/2007, recante l’irrogazione della sanzione di € 38.850,18, ai sensi dell’art. 34 del DPR n. 380/2001 e la nota datata 13/1/2011 recante l’invito al pagamento delle restanti rate della predetta sanzione pecuniaria) nella parte in cui la p.a. stessa ha applicato a suo carico la suddetta sanzione; - con il presente appello l’originaria parte ricorrente contestava le argomentazioni del Tar deducendo una serie di censure tese a contestare la conclusione del provvedimento in variante quale meramente confermativo, l’integrazione della motivazione fatta dal Tar, la rilevanza della sentenza penale sopravvenuta in ordine alla riapertura dei termini di impugnazione dei provvedimenti consolidati, la mancata valutazione istruttoria di elementi rilevanti; - il Comune odierno appellato si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello; - alla pubblica udienza di smaltimento del 24\9\2019 la causa passava in decisione. Considerato in diritto che: - l’appello appare prima facie fondato sotto due distinti e preliminari profili, di carattere assorbente; - per un verso, non possono condividersi le considerazioni svolte dalla sentenza impugnata in ordine alla natura meramente confermativa degli unici atti tempestivamente impugnati, in quanto alla stessa adozione di una variante al precedente titolo, cui era connessa la sanzione pecuniaria contestata, è immanente una nuova istruttoria nonché una conseguente, anche solo parziale, diversa valutazione; - per un altro verso, a fronte dell’accoglimento dell’istanza di variante e degli elementi ivi forniti, emerge un palese difetto di motivazione nella determinazione con cui il Comune ha escluso, in sede di rilascio della variante, la rideterminazione della sanzione pecuniaria in quanto la domanda in parte qua risultava non supportata da documentazione a sostegno della prospettazione posta a base della istanza; - ciò trova conferma nella stessa ricostruzione in fatto posta a base della sentenza appellata; - tutti i provvedimenti oggetto di contestazione, riassunti nella parte in fatto, riguardano una serie di interventi edilizi compiuti dall’odierno appellante nell’appartamento di sua proprietà il quale fa parte di uno stabile ricadente nel centro storico di V, per la gran parte (il 72% circa) di proprietà del Comune; - gli interventi in questione, iniziati nel 2001, sono stati oggetto di una contestazione da parte del Comune nel corso dell’anno 2005, cui sono seguite prima la sospensione dei lavori, quindi la presentazione di alcune istanza di sanatoria e di variante ai precedenti titoli, infine un processo penale conclusosi con l’assoluzione dell’odierno appellante (datata maggio 2010) fondata, come evidenziato dal Tar, soprattutto sulle risultanze della perizia redatta dal consulente d’ufficio nominato dal giudice penale; - in sede amministrativa il Comune ha adottato la determinazione dirigenziale n. 160/2007 (con la quale ha irrogato la sanzione complessiva di € 38.850,18), rilasciando quindi il permesso in sanatoria n. 99\2008; - successivamente, nel corso del 2008 l’odierno ricorrente ha presentato una domanda di variante al permesso predetto, chiedendo nel contempo al Comune di rivedere la sanzione irrogata nel 2007, in sede di rilascio dello stesso permesso oggetto di variante; - in data 23/11/2010 veniva rilasciato il titolo n. 356/2010, con cui il Comune, pur assentendo una parte delle modifiche proposte, rigettava la richiesta di ridefinizione della consistenza originale della copertura del fabbricato e di conseguenza l’istanza di annullamento o riduzione della sanzione pecuniaria, cui seguiva la nota datata 13/1/2011, con la quale l’amministrazione sollecitava il pagamento delle ultime due rate della sanzione pecuniaria; - sulla scorta di tale ricostruzione trovano pertanto piena conferma i due profili di fondatezza sopra evidenziati; - sul primo versante, lo stesso parziale accoglimento della domanda di variante non può che logicamente essere derivato da una nuova rivalutazione, sia degli elementi originari sia di quelli nuovi proposti da parte istante; - il carattere meramente confermativo di un atto si fonda logicamente sul dato della identità dell’esito confermato, assente nel caso de quo dove l’originaria determinazione è stata, almeno in parte qua, variata; - come ribadito dalla prevalente giurisprudenza (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 17/1/2019, n. 432), la distinzione tra atto meramente confermativo, e quindi inimpugnabile, e atto di conferma in senso proprio, autonomamente impugnabile, è data dallo svolgimento quanto al secondo di una nuova istruttoria o di una rinnovata valutazione e ponderazione ovvero un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento; - segnatamente, ricorre l'atto meramente confermativo nel caso in cui è ribadita la decisione assunta nell'atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti, vi è invece provvedimento di conferma quando si procede ad un riesame dalla precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti ovvero acquisendone di nuovi, come pure ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti; - il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo; - in altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un'istanza esterna, l'Amministrazione con l'atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione, con la conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all'esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente; - orbene, nel caso di specie nessuno di tali elementi è configurabile, a fronte di una domanda di variante al precedente titolo (e non di una modifica in autotutela) che all’esito della relativa valutazione è stata accolta in parte; - va esclusa la natura meramente confermativa, la quale presupporrebbe il ribadire la decisione assunta nell'atto precedente (che nel caso di specie è stato invece variato in parte), senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti (che nel caso di specie vi è stata portando ad una solo parziale modifica); - sul secondo versante, a fronte di elementi di parte fondanti la domanda di variante, peraltro in parte accolta, la p.a. avrebbe avuto l‘onere di svolgere un adeguato approfondimento istruttorio, senza limitarsi a contestare l’insufficienza della documentazione prodotta; - in proposito, va ribadito l’obbligo per l'Amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso non può essere escluso per una mera carenza documentale dovendo essa, in tale ipotesi, chiedere all'interessato le necessarie integrazioni e, solo in caso di mancato adempimento di quest'ultimo nel termine assegnatogli, può adottare un provvedimento negativo (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. II , 30/1/2013, n. 603); - inoltre, se va condivisa la considerazione svolta dal Tar in merito all’assenza di vincolatività degli esiti del processo penale, nel caso di specie la determinazione della p.a., intervenuta successivamente agli esiti giudiziali predetti, avrebbe ben potuto trarre ulteriore spunto al fine di svolgere la dovuta integrazione istruttoria e conseguente motivazione; - parimenti fondati sono i vizi dedotti avverso la presunta acquiescenza prestata dall’odierno appellante con il pagamento delle prime rate, alla luce del prevalente principio a mente del quale il pagamento della sanzione pecuniaria per abuso edilizio può ragionevolmente collegarsi alla volontà dell'intimato di sottrarsi al pregiudizio ulteriore derivante dall'esecuzione forzata esperibile in base al provvedimento sanzionatorio, il quale è titolo esecutivo pur in pendenza di ricorso giurisdizionale, con la conseguenza che nell'avvenuto pagamento non può ravvisarsi acquiescenza con il conseguente venir meno dell'interesse ad insorgere avverso il provvedimento (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 30/8/2005, n. 4424); - alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato e va accolto sotto i due profili predetti; - per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto in parte qua il ricorso di prime cure, con conseguente onere di rideterminazione da parte della p.a. previa integrazione istruttoria; Le spese di lite di doppio grado, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza…” (omissis)…

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