Farmacie – revisione pianta organica – art. 11 d.l 1/2012 – interpretazione - fattispecie – legittimità – P-A- esercizio del potere di autotutela – ampia discrezionalità

19/07/2019

(Omissis) … “1. La società ricorrente è titolare di una delle tre farmacie presenti nel Comune di V (come da programmazione territoriale approvata dalla Giunta comunale con delibera n. 159 del 2 dicembre 2014) ed è ubicata nella zona territoriale corrispondente al comparto n. 2; nel comparto n. 1 è invece ubicata la Farmacia A, mentre la Farmacia B occupa il comparto n. 3. Con istanza del 13 febbraio 2018, la Farmacia A ha chiesto la revisione della programmazione territoriale delle farmacie, adducendo, quale motivazione, le difficoltà a reperire, nel proprio comparto di riferimento, locali adeguati nei quali trasferire la sua attività, dato che quelli in cui operava precedentemente, concessigli in locazione dal Comune di V, sarebbero inidonei allo svolgimento dei nuovi compiti e servizi che le farmacie sono chiamate a rendere in favore della collettività. Con deliberazione della Giunta comunale n. 195 del 17 luglio 2018 il Comune ha disposto di modificare i comparti della vigente programmazione territoriale nella maniera che segue: a) comprendere, all’interno del comparto n. 1 (zona di competenza della Farmacia A), l’area attualmente compresa nel comparto n. 2 (zona di competenza della Farmacia C) delimitata da Viale … (omissis); b) comprendere, all’interno del comparto n. 2, l’area attualmente compresa nel comparto n. 1 delimitata da Via … (omissis). 2. Avverso detto ultimo provvedimento la ricorrente C ha proposto ricorso innanzi a questo Tribunale (R.G. n. 444 del 2018), lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi: - violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 475 del 1968 nel testo sostituito dall’art. 11 del DL n. 1 del 2012. Assume la ricorrente che il potere attribuito all’Amministrazione dalla menzionata disposizione (richiamata nell’atto deliberativo in parola) non sarebbe finalizzato a soddisfare - come accaduto nel caso in esame - la richiesta di una singola farmacia di trasferire la sua sede nella zona assegnata ad altra farmacia, perché ritenuta per essa più vantaggiosa; un tale potere sarebbe invece finalizzato alla individuazione delle zone nelle quali collocare le nuove farmacie, mentre la disciplina dei trasferimenti è contenuta nel terzo comma del novellato art. 1 della legge n. 475 del 1968. In altri termini, alle farmacie sarebbe consentito di trasferire la loro sede operativa in altri locali, a condizione che questi si trovino nell’ambito del comparto territoriale ad esse assegnato; - violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 475 del 1968, nel testo sostituito dall’art. 11 del DL n. 1 del 2012, sotto altro profilo, dal momento che il Comune non avrebbe previamente acquisito i pareri dell'Azienda sanitaria e dell'Ordine provinciale dei farmacisti competenti per territorio; - violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 sotto il profilo del difetto di motivazione, atteso che nell’atto impugnato nulla si direbbe in merito alla situazione storico ambientale, né verrebbero menzionate le ragioni per le quali il Comune ha ritenuto di dover intervenire sulla “pianta organica” delle farmacie nonostante l’assenza di mutamenti nella distribuzione della popolazione; - eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e sviamento, non avendo l’Amministrazione analizzato le effettive necessità del territorio prima di procedere alla modifica delle piante organiche assegnate alle singole farmacie nel 2014, dal momento che tutto si sarebbe risolto nel mero richiamo della istanza presentata dalla Farmacia del comparto n. 1 e che il potere sarebbe stato esercitato per finalità del tutto diverse da quelle enunciate dal legislatore. 2.1. Si sono costituiti in giudizio, per resistere, il Comune di V e la Farmacia A, odierna controinteressata. 2.2. Quest’ultima, in particolare, ha eccepito, in via pregiudiziale, che il ricorso è stato notificato con modalità cartacea e con firma autografa del difensore e, dunque, non in formato digitale, nonché che la relativa procura risulta priva di asseverazione. Sempre in via preliminare, la controinteressata ha eccepito la carenza di interesse al ricorso, atteso che il pregiudizio prospettato non sarebbe riconducibile alla deliberazione contestata, dovendosi considerare che il trasferimento della sede farmaceutica sarebbe potuta avvenire, eventualmente, solo all’esito dell’adozione di un futuro provvedimento autorizzativo (poi di fatto intervenuto con determina Asur n. 1405/AV1 del 7 dicembre 2018). Nel merito, la stessa deduce l’infondatezza del gravame e ne chiede il rigetto. 2.3. Il Comune di V, invece, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, dato che la ricorrente non avrebbe impugnato la delibera n. 279 del 2 novembre 2018; con tale provvedimento, infatti, la Giunta comunale, all’esito di una rinnovata istruttoria e di una nuova valutazione degli interessi pubblici sottesi alla scelta compiuta - come dimostrerebbe il supplemento motivazionale dell’atto - nonché richiesti i pareri all’Asur (che si è espressa) e all’Ordine dei Farmacisti (che invece è rimasto silente), ha “confermato” la precedente delibera n. 195 del 2018. 3. Avverso la citata deliberazione n. 279 del 2018 C ha proposto ricorso autonomo (R.G. n. 567 del 2018), con cui, sul presupposto che detta deliberazione sarebbe un atto nuovo e diverso, autonomamente impugnabile per vizi propri, e che non rientrerebbe nello schema normativo previsto dall’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 – dato che l’Amministrazione non avrebbe adeguatamente valutato i vizi che sarebbe stato opportuno eliminare attraverso il riesercizio del potere, né avrebbe fatto alcun riferimento all’interesse pubblico atto a giustificare l’intervento in autotutela – ne lamenta l’illegittimità per i seguenti motivi: - violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 sotto il profilo del difetto di motivazione, anche con riferimento all’omessa esternazione delle ragioni per cui il Comune avrebbe inteso discostarsi dal parere nel frattempo acquisito dall’Asur, la quale ha mostrato delle perplessità in merito alla scelta adottata dall’Ente (cfr. nota Asur prot. n. 87818 del 31 ottobre 2018); - violazione e omessa applicazione dell’art. 2 della legge n. 475 del 1968, in relazione agli artt. 3 del DL n. 138 del 2011, 34 del DL n. 201 del 2011 e 1 del DL n. 1 del 2012, dato che il Comune di Fossombrone avrebbe ritenuto di poter sottrarre l’attività di una farmacia ai controlli e ai programmi previsti dall’art. 2 della legge n. 475 del 1968, ponendosi contro il sistema di garanzie ivi previsto; - violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 4, e 2 della legge n. 475 del 1968, dell’art. 97 della Costituzione per violazione dei principi del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, atteso che il Comune avrebbe violato la disciplina sui trasferimenti delle farmacie, questi ultimi possibili solo all’interno del perimetro territoriale assegnato dalla “pianta organica”. Con l’atto impugnato, invece, sarebbe stata strumentalmente elusa tale prescrizione, essendosi proceduto alla revisione delle zone assegnate alle sedi farmaceutiche senza che ci fossero le condizioni oggettive per poterlo fare; - eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria e per sviamento, dal momento che con la deliberazione della Giunta comunale nulla si sarebbe accertato in termini di variazione numerica della popolazione e della sua collocazione geografica (come invece suggerito dall’Asur nel summenzionato parere), mentre si sarebbe utilizzato lo strumento della revisione della programmazione territoriale per finalità del tutto diverse da quelle enunciate dalla legge. 3.1. Si sono costituiti in giudizio il Comune di V e la Farmacia A, entrambi per chiedere il rigetto del gravame. 3.2. In particolare, quest’ultima preliminarmente ha eccepito, anche con riferimento all’impugnazione della deliberazione n. 279 del 2018, la carenza di interesse al ricorso, dal momento che la lesione per la quale la ricorrente invoca tutela sarebbe piuttosto riconducibile al successivo provvedimento autorizzativo (quest’ultimo, si ribadisce, nelle more intervenuto – cfr. determina Asur n. 1405/AV1 del 7 dicembre 2018, versata in atti in data 21 febbraio 2019, non impugnata). 4. Alla pubblica udienza del 3 aprile 2019 entrambi i ricorsi, sulle conclusioni delle parti, sono stati trattenuti in decisione. DIRITTO 5. Preliminarmente, si reputa opportuna la riunione dei ricorsi in epigrafe ai fini di una loro trattazione congiunta, dati gli evidenti profili di connessione. 6. Il Collegio ritiene, altresì, di poter prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità sollevate dalle parti resistenti con riguardo ai suddetti gravami, in ragione della loro infondatezza nel merito, per quanto di seguito si va ad esporre. 7. La ricorrente solleva, sia avverso la deliberazione n. 195 del 17 luglio 2018, sia avverso la deliberazione n. 279 del 2 novembre 2018, sostanzialmente le medesime censure; si può, quindi, procedere ad una disamina contestuale dei ricorsi R.G. n. 444 del 2018 e R.G. n. 567 del 2018, anche tenuto conto del fatto che il secondo dei suddetti provvedimenti ha confermato, con motivazione parzialmente diversa e all’esito di una rinnovata istruttoria, la scelta operata con il primo. 7.1. Il Comune, con deliberazione di Giunta comunale n. 269 del 10 ottobre 2018, ha disposto la sospensione dell’efficacia dell’impugnata deliberazione n. 195 del 2018 in attesa di acquisire i pareri dell’Asur e dell’Ordine dei Farmacisti. La prima si è espressa con nota n. 87818 del 31 ottobre 2018, il secondo non si è espresso; l’Amministrazione, quindi, data la natura non vincolante di tali pareri, con la deliberazione n. 279 del 2018 ha motivatamente confermato la propria precedente scelta, ritenendo, da un lato, di poter superare i rilievi critici sollevati dall’Asur, dall’altro, di poter prescindere dall’acquisizione del parere dell’Ordine dei Farmacisti. Ne consegue che la censura contenuta nel ricorso n. 444 del 2018 (secondo motivo), volta appunto a contestare la mancata previa richiesta dei pareri dell’Asur e dell’Ordine dei Farmacisti in vista dell’adozione della deliberazione n. 195 del 2018, deve intendersi superata, dal momento che detto vizio è stato emendato in sede di autotutela. 7.2. Ciò posto, quanto alla natura del potere esercitato dal Comune con l’adozione della deliberazione n. 279 del 2018, esso va più semplicemente qualificato come un riesame posto in essere dall’Amministrazione. È ius receptum il principio secondo cui il riesame in autotutela costituisce esplicazione di ampia discrezionalità, incoercibile in sede giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. IV, 3 marzo 2017, n. 892). Sussiste sempre, infatti, il diritto-dovere al ripensamento, nell’ottica di prestare una maggiore attenzione e di procedere alla rilettura di tutti gli elementi utili per l’adozione di un provvedimento quanto più legittimo possibile; esso può essere alternativamente esercitato d'ufficio o su istanza di parte (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2017, n. 579). Nel caso di specie detto riesame ha dato come esito la conferma della precedente determinazione. Ciò non vuol dire, come sostenuto dalla ricorrente, che “l’amministrazione non ha compiuto alcuna ricognizione degli atti per acquisire la necessaria consapevolezza in ordine ai vizi che sarebbe stato opportuno eliminare attraverso l’esercizio della facoltà in parola. Così come non ha verificato se i medesimi potessero o meno essere eliminati mantenendo intatti gli effetti giuridici del provvedimento impugnato” (cfr. pag. 4 del ricorso R.G. n. 567 del 2018); dal diffuso percorso argomentativo contenuto nella deliberazione n. 279 del 2018, invece, si evincono chiaramente le valutazioni poste in essere dall’Ente, anche rispetto ai rilievi critici sollevati sia dall’Asur, sia dalla stessa ricorrente con il ricorso R.G. n. 444 del 2018, e le ragioni della conferma sono state chiaramente esternate e sono agevolmente apprezzabili ad una semplice lettura del provvedimento. 7.3. Anche la scelta di procedere alla revisione della programmazione territoriale delle farmacie posta in essere con la deliberazione n. 195 del 2018, successivamente confermata con la deliberazione n. 279 del 2018, non può dirsi viziata sotto il profilo istruttorio e motivazionale. Il Comune, invero, richiamando la ratio sottesa alla novella normativa introdotta dall’art. 11 del DL n. 1 del 2012, che nel passaggio dal concetto di “pianta organica” a quello di “zona” dove collocare le nuove farmacie prescinde dalla necessità di definire esattamente un territorio di astratta pertinenza di ciascun esercizio e non incontra limiti nella perimetrazione delle sedi già aperte (in questi termini si è espresso il Ministero della Salute, con circolare emanata in data 21 marzo 2012, in sede di interpretazione dell’art. 11 sopra citato), ha valutato che la limitata revisione della programmazione territoriale del Comune di V, così come disposta con le delibere impugnate, non compromette l’“equa distribuzione sul territorio” degli esercizi farmaceutici e l’“accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate” (art. 2 della legge n. 475 del 1968, come sostituito dall'articolo 11, comma 1, lettera c), del DL 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27). Ciò anche partendo dall’ulteriore presupposto che i principi che regolano il procedimento di identificazione delle “zone” possono valere per regolamentare la generale potestà pianificatoria/programmatoria dell’Ente locale, anche al di fuori dell’istituzione di nuove sedi farmaceutiche. In tale ottica, nelle deliberazioni impugnate e, in particolare, nella deliberazione n. 279 del 2018, il Comune, anche in risposta ai rilievi formulati dall’Asur nel parere innanzi citato, ha dato atto che la disposta (limitata) modifica non compromette, ma migliora, la distribuzione degli esercizi farmaceutici (la nuova sede di ubicazione della Farmacia C, infatti, ha il vantaggio di una maggiore e più agevole fruibilità da parte degli utenti e dispone di locali idonei all’organizzazione di taluni servizi) e lascia inalterato il rapporto con la popolazione residente su tutto il territorio comunale. Peraltro, l’aver consentito alla Farmacia A di poter spostare il proprio esercizio in locali più attrezzati, oltre a garantire una maggiore efficienza in termini di servizi erogati, ha permesso il rispetto della distanza minima di 200 metri dalla sede di ubicazione della Farmacia ricorrente, precedentemente non rispettata. Contrariamente a quanto sostenuto da C ricorrente, inoltre, la scelta amministrativa che qui si contesta è stata preceduta dall’esame della situazione storico-ambientale di riferimento, ampiamente illustrata nella motivazione della deliberazione n. 279 del 2018, anche mediante il richiamo per relationem ad atti istruttori acquisiti nel corso del procedimento (vedi, in particolare, pagine 6 e 7 del citato provvedimento). 7.4. Quanto alle censure contenute nel secondo motivo del ricorso R.G. n. 567 del 2018, si osserva che l’Amministrazione comunale non ha affatto inteso, con l’adozione degli atti impugnati, sottrarre l’attività di una farmacia al sistema di controlli e programmi individuato dal legislatore, ma, in un’ottica di bilanciamento tra diversi interessi, ha ritenuto compatibile tale sistema di controlli e programmi con l’attuazione dei principi comunitari di cui si è fatta menzione nella motivazione degli atti stessi, nel rispetto dell’adeguatezza del servizio farmaceutico alle finalità pubbliche perseguite, ovvero alla tutela del diritto alla salute della popolazione, che non deve trovare compromissioni. 7.5. Né i provvedimenti impugnati si rivelano viziati sotto i diversi profili di eccesso di potere dedotti dalla ricorrente. Nell'attuale assetto normativo, la “pianta organica” non può operare come freno all'iniziativa economica o come ostacolo alla concorrenza, dovendo tale strumento regolatorio convivere con gli obiettivi pro-concorrenziali desumibili dal diritto comunitario e recentemente codificati nella legislazione nazionale, come risulta dall'art. 2 della legge n. 475 del 1968, che, come sopra evidenziato, fa ora riferimento ad una concetto di “zona” che è diverso e più flessibile rispetto a quello tradizionale di “pianta organica”. Ne consegue che i provvedimenti di revisione della programmazione territoriale delle farmacie possono oggi intervenire con maggiore libertà sulle zone già assegnate alle sedi farmaceutiche, anche al fine di consentire lo spostamento dei locali di vendita in posizioni commercialmente più favorevoli, purché sia garantita la copertura omogenea dell'intero territorio comunale e l’adeguata distribuzione del servizio farmaceutico anche nelle zone scarsamente abitate (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 29 luglio 2016, n. 2081 e giurisprudenza ivi richiamata). Pertanto, anche a voler ritenere che la revisione in parola sia stata approvata per consentire alla Farmacia controinteressata di spostare la sua sede in un locale maggiormente idoneo a svolgere in maniera completa ed efficiente (in termini di prestazioni erogabili e di accessibilità) un servizio di pubblico rilievo, non necessariamente ciò implica un’ipotesi di sviamento, tanto più se la scelta è il frutto di un bilanciamento tra i diversi interessi coinvolti. Non si ravvisa, dunque, alcun eccesso di potere nella decisione di favorire l’iniziativa economica privata, nel rispetto del principio di libera circolazione del servizio farmaceutico e nell’ottica di consentire alle farmacie di trovare la più idonea collocazione della loro sede, se, nel contempo, ciò consente di realizzare il pubblico interesse ad una migliore e più efficiente erogazione del servizio farmaceutico e ad una sua più agevole fruibilità da parte dell’utenza, senza pregiudizio per l’“equa distribuzione” dello stesso sull’intero territorio comunale (sotto tale ultimo profilo, peraltro, la ricorrente non muove contestazione alcuna, così come non vengono contestati i presupposti di fatto che hanno spinto la Farmacia A a chiedere e il Comune a disporre la revisione della programmazione territoriale). 7.6. Le considerazioni che precedono valgono a destituire di fondamento anche le censure con cui la ricorrente lamenta che il Comune avrebbe violato la disciplina sui trasferimenti delle farmacie, questi ultimi possibili, a suo dire, solo all’interno del perimetro territoriale assegnato dalla “pianta organica”. Si ribadisce, infatti, che il potere esercitato nel caso di specie non trova la sua fonte nell’art. 1 della legge n. 475 del 1968, ma nel successivo art. 2, che attiene alla potestà pianificatoria del Comune, nella quale, come innanzi precisato, rientra anche la revisione della programmazione territoriale. 8. In conclusione, i ricorsi R.G. n. 444 del 2018 e R.G. n. 567 del 2018 vanno respinti perché infondati. (omissis) ….