Programmazione territoriale farmacie – annullamento – diffida e caducazione autorizzazione trasferimento – competenze ente locale / ASUR – atto dovuto ed ipso iure – approvazione nuova programmazione – inefficacia provvedimenti – sopravvenuto difetto interesse.

05/05/2022

A seguito di annullamento della revisione della pianta organica delle farmacie da parte del GA, l’ASUR, ritenendo che la stessa implicasse l’illegittimità sopravvenuta dell’autorizzazione al trasferimento della sede (rilasciata dietro il provvedimento di revisione), invitava la Farmacia già trasferita a reperire, entro i successivi sei mesi, una nuova collocazione entro i confini della preesistente sede farmaceutica. Tale provvedimento è stato oggetto del ricorso introduttivo sostenendo altresì che l’effetto della decisione del giudice di secondo grado era unicamente quello di rimettere al Comune l’adozione di nuovi provvedimenti pianificatori, per cui il ritrasferimento della sede non era una misura direttamente discendente dalla sentenza del giudice di secondo grado. Scaduto il termine di sei mesi concesso, stante anche il fatto che nel frattempo il Comune non aveva adottato alcun nuovo provvedimento pianificatorio, l’ASUR diffidava la Farmacia a individuare una nuova collocazione entro i confini della preesistente sede, minacciando, nel caso di reiterata inottemperanza, l’adozione di provvedimenti sanzionatori. Tali note sono state impugnate con l’atto di motivi aggiunti. Nelle more del giudizio la Giunta Comunale, sulla scorta della richiamata istruttoria, concludeva il procedimento, riconfermando ancora una volta il contenuto dispositivo delle deliberazioni annullate dal Consiglio di Stato. Sulla scorta di quanto sopra, il TAR Marche ha così statuito: “….. l ricorso e i motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, e ciò per le seguenti ragioni. Come emerge per tabulas, e come del resto l’A.S.U.R. ha confermato nei propri scritti difensivi, l’azienda sanitaria ha ritenuto (correttamente, a giudizio del Collegio) che l’intervenuto annullamento delle deliberazioni (prima programmazione) implicasse, ipso iure, la caducazione automatica dell’autorizzazione al trasferimento della sede, che la stessa A.S.U.R. –aveva rilasciato alla Farmacia nel dicembre 2018. Al riguardo va sottolineato che, alla luce del quadro ordinamentale di riferimento, i poteri che la legge attribuisce, rispettivamente, ai Comuni e alle A.S.L. in subiecta materia hanno una portata nettamente distinta e non sono sovrapponibili. Ai Comuni spetta infatti il compito di adottare la pianificazione territoriale delle farmacie (e in questo procedimento l’A.S.L., al pari dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti, rilascia solo un parere tecnico), mentre all’azienda sanitaria compete il rilascio delle autorizzazioni all’apertura e/o al trasferimento delle farmacie, previo accertamento non solo dei requisiti tecnici e igienico-sanitari, ma anche, e preventivamente, del fatto che i locali prescelti dal farmacista si collochino all’interno dell’area di pertinenza (id est, sede farmaceutica) stabilita dal Comune per ciascun esercizio. Se così non fosse, infatti, l’A.S.L. potrebbe in sostanza e surrettiziamente modificare la programmazione comunale, il che non rientra nei suoi poteri. Si deve pertanto concludere che la predetta verifica costituisce una condizione implicita dell’autorizzazione all’apertura/trasferimento della farmacia, di talché se cade il provvedimento programmatorio l’autorizzazione diviene inefficace, il che è tanto più vero laddove, come è accaduto nella specie, l’annullamento dell’atto programmatorio sia stato sollecitato da una farmacia controinteressata (la quale ha diritto a ricavare dalla sentenza del giudice amministrativo un’utilità sostanziale e non una simbolica “vittoria di Pirro”). Ma se le predette considerazioni sono vere, ne consegue che, laddove il provvedimento pianificatorio riviva (o perché la sentenza che lo ha annullato viene a sua volta annullata o perché il Comune, nel riesercizio del potere, ne riconferma il contenuto dispositivo), la farmacia interessata ha diritto a trasferirsi (o, se il trasferimento è già avvenuto, a permanere) nella nuova sede. E, con specifico riguardo al caso di specie, ne consegue ulteriormente che sono divenute inefficaci le diffide che l’A.S.U.R. ha indirizzato alla Farmacia ricorrente, visto che tali diffide erano finalizzate ad ottenere un risultato sostanziale (ossia il ritrasferimento della farmacia ricorrente all’interno dei confini della vecchia sede) che oggi non è più corrispondente allo stato di diritto. Due ultime notazioni appaiono necessarie. Da un lato va osservato che le predette conclusioni non potrebbero essere contestate evidenziando che la farmacia ricorrente si è sottratta all’ottemperanza ai provvedimenti dell’A.S.U.R. non dando seguito alle diffide, visto che: i) in primo luogo, ciò è stato fatto a rischio e pericolo della ricorrente (il Comune, infatti, avrebbe anche potuto non confermare i provvedimenti del 2018); ii) in secondo luogo, il comportamento della ricorrente è “scriminato” ad ogni effetto dal fatto che il Tribunale ha concesso la misura cautelare, sospendendo l’efficacia delle diffide stesse. Dall’altro lato, va rilevato che, alla luce di quanto detto in precedenza, non vi è alcuna necessità giuridica che l’A.S.U.R. annulli in autotutela gli atti di diffida, visto che l’atto di diffida, per sua natura, è propedeutico ad un provvedimento sanzionatorio, per cui se la sanzione, per un qualsiasi motivo, non viene adottata, la diffida perde automaticamente efficacia. …..in conclusione, dunque, il ricorso e l’atto di motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili….”.