SUBAPPALTO PUBBLICO - ART. 118 C. III D.LGS. 163/06 - PREDEDUZIONE-

04/10/2017

... " Rilevato che:

X Srl oppone lo stato passivo dell'Amministrazione Straordinaria di Y Spa laddove le nega la prededuzione ( derivante, a suo dire, dall'art. 118 co. 3^ D. Lgs 163/06) e laddove decurta il credito da € 820.205,17 a € 679.442,27.

Y Spa in Amministrazione Straordinaria chiede il rigetto di ogni avversa domanda.

Le parti hanno depositato duplici note autorizzate.

Considerato che:

Prededuzione

X Srl ha avuto in subappalto ( contratti nn. 2147 e 2518 del 22.7.2009) da Y Spa opere (infissi esterni, ecc.) che, a sua volta, essa aveva ricuto in appalto (contratto 20.7.2005) dalla AUSL di L.

X Srl sostiene che il suo corrispettivo residuo, pari a € 820.205,17 ( in subordine, € 679.442,27 già riconosciuti dal g.d.), debba essere ammesso in prededuzione ex art. 111 l.f., dal momento che, ai sensi dell'art. 118 co. 3^ D. Lgs 163/06, il suo pagamento condiziona a monte il pagamento della stazione appaltante a Y Spa: invoca a proprio favore la giurisprudenza di legittimità formatasi sul punto ( Cass. 3402/2012, 5705/2013 e 3003/16).

L'Amministrazione Straordinaria contesta l'avversa prospettazione, osservando che la S.C. ha comunque fatto salvo il dovere del giudice di merito di valutare se il pagamento del credito del subappaltatore possa davvero conseguire l'effetto di sbloccare il pagamento della stazione appaltante; e che la giurisprudenza di merito ha avuto modo di respingere siffatte domande.

Il collegio - premesso, per completezza, che la recente novella di cui al D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, in vigore dal 19.4.2016, non trova qui applicazione ratione temporis, stante il generale principio di irretroattività della legge - ritiene che la tesi di parte opponente sia fondata.

L'art. 118 co. 3^ D. Lgs. 163/06 stabiliva: << Qualora gli affidatari no trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari.>>.

la S.C. ha avuto modo di affermare in materia che : << Ai fini della prededucibilità dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale, ora menzionato dall'art. 111 legge fall., va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare. Invero, la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell'intero ceto creditorio ( Nella specie, è stato ammesso in prededuzione il credito, sorto in periodo anteriore al fallimento, relativo al corrispettivo di un subappalto concluso con il gruppo della società fallita, cui le opere erano state appaltate da un ente pubblico, sussistendo il nesso di strumentalità tra il pagamento del credito del subappaltatore, da eseguire con detta preferenza e seppur a seguito di riparto, e la soddisfazione del credito della fallita, tenuto conto che il pagamento di quest'ultimo risulta sospeso, ai sensi dell'art. 118, comma 3, del d.lgs. n. 163 de 2006, da parte della stazione appaltante, ed invece può essere adempiuto se consti il pagamento al predetto subappaltatore).>> ( Cass. sez. 1^ civ. 5.3.2012 n. 3402 rv 621934). In motivazione, per quanto interessi, si legge: <<[...] Secondo il disposto della L. Fall., art. 111, " sono considerati crediti prededucibili quelli qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali crediti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma". Al di fuori dell'ipotesi in cui il credito si riferisca ad obbligazione contratta direttamente dagli organi della procedura per gli scopi della procedura stessa, il collegamento " occasionale" ovvero "Funzionale" posto dal dettato normativo deve intendersi riferito al nesso, non tanto cronologico né solo teleologico, tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, strumentale in quanto tale a garantire la sola stabilità del rapporto tra terzo e l'organo fallimentare, ma altresì nel senso che il pagamento di quel credito, ancorché avente natura concorsuale, rientra negli interessi della massa, e dunque risponde allo scopo della procedura in quanto inerisce alla gestione fallimentare. In questa prospettiva, la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare ed influiscono per l'effetto sugli interessi dell'intero ceto creditorio. Il pagamento del credito della Sotel, a lume della disciplina che la governa, è destinato ad incidere nel senso indicato sulla gestione fallimentare nel senso che si atteggia, secondo quanto fondatamente lamenta la ricorrente, quale condizione di esigibilità del credito che la fallita vanta a sua volta nei confronti della stazione appaltante. Il disposto del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118, comma 3, applicabile indiscutibilmente al caso di specie, prevede infatti testualmente che "nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvedere a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni da esso eseguiti o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. La sanzione della sospensione, prevalentemente intesa quale forma di garanzia per le ragioni del subappaltatore, contraente più debole, tesa ad evitare abusi da parte dell'appaltatore, sia ed ancor di più se si riferisca a tutti i pagamenti successivi che spettano all'appaltatore in forza del contratto d'appalto secondo quanto assume il controricorrente, sia che riguardi l'esazione del prezzo di ribasso, che nella specie è pari al 9% del corrispettivo concordato nel contratto di subappalto intervenuto tra le parti in causa, preclude in ogni caso all'appaltatore, e per esso nel caso in esame al curatore fallimentare, la riscossione del proprio credito verso la stazione appaltante. La costruzione esegetica propugnata dalla ricorrente appare allora corretta laddove rappresenta il necessario nesso di strumentalità tra il pagamento del proprio credito, che, solo se assistito da prededuzione può essere eseguito con preferenza seppur a seguito di riparto, e la soddisfazione del credito della fallita in termini di funzionalità rispetto agli interessi della procedura di quel pagamento, meritevole per l'effetto di quel rango preferenziale. Siffatta correlazione, costruita in termini di necessaria subordinazione delle iniziative cui è legittimato il curatore verso il proprio committente alla soddisfazione, seppur in moneta fallimentare, delle ragioni del proprio subappaltatore, svuota di rilevanza il dato cronologico che caratterizza in termini di concorsualità il credito in discorso in quanto sorto in periodo anteriore al fallimento dell'appaltatore-committente, e rende conto dell'imprescindibile incidenza dell'un adempimento, attuato, giova ribadire secondo le regole del concorso seppur in via preferenziale, sull'altro adempimento, che va eseguito al di fuori del concorso, di cui si avvantaggia l'intero ceto creditorio.

Il corollario di questa necessaria sovrapposizione tra le rispettive posizioni creditorie palesa l'interesse della massa a quel pagamento, utile e necessario per il conseguimento dello scopo della procedura seppur in quel limitato ambito, dunque ne rappresenta la funzionalità che ne giustifica la prededucibilità. [...]>>.

pertanto, tutte le argomentazioni, talora spese dalla giurisprudenza di merito invocata dall'opposta, in punto di prevalenza della disciplina fallimentare sul D. Lgs. 163/06 sono, ad avviso del collegio, da considerarsi fuorvianti, perché non v'è alcuna contrapposizione fra le due regolamentazioni, tale da porre il problema di quale delle due prevalga, ma solo la constatazione che, siccome l'art. 118 co. 3^ impedisce che la massa riceva dall'appaltatore il pagamento del corrispettivo dell'appalto spettante all'imprenditore fallito (o in a.s.) sin quando non sia soddisfatto il subappaltatore, deve concludersi che il pagamento dal subcommittente ( imprenditore fallito, in luogo del quale sta la procedura concorsuale) al subappaltatore è utile per la procedura e gode perciò di prededuzione. Per sostenere la tesi contraria, a ben vedere, occorrerebbe affermare che la stazione appaltante possa pagare alla procedura il corrispettivo maturato dal fallito a prescindere -  e ciò in deroga all'art. 118 co. 3^ citato -  dalla previa soddisfazione del credito del subappaltatore ( così che verrebbe meno quella strumentalità del pagamento dalla procedura al subappaltatore che legittima l'applicazione dell'art. 111 l.f.), ma tale ricostruzione non ha ragion d'essere, perché la normativa fallimentare non può incidere sotto alcun profilo sugli obblighi debitori dell'appaltatore principale. del resto, se si tiene fermo l'art. 118 co. 3^ D.Lgs. 163/06 e, dunque, si conferma l'obbligo della stazione appaltante di sospendere il pagamento all'appaltatore/subcommittente, non si dà vita ad alcuna alterazione della par condicio creditorum. Pare insomma al collegio che le tesi della parte opposta ( e della giurisprudenza da lei citata) sostengano, se portate alle loro necessarie conclusioni logiche, che, per rispettare la par condicio creditorum, si dovrebbe imporre alla stazione appaltante, in deroga all'art. 118 co. 3^ citato, di pagare immediatamente e senza altre verifiche il corrispettivo all'appaltatore: conclusione manifestamente inaccettabile, perché se un debitore del fallito paghi o non paghi una somma non induce alcuna alterazione della par condico, perché in entrambi i casi i rapporti interni del concorso dei creditori sul patrimonio del fallito restano uguali. V'è, semmai, uno svantaggio meramente di fatto (ossia economico), ma non una violazione di diritto, posto che la posizione di ogni creditore resta esattamente inalterata rispetto a quella degli altri sia se la somma viene percepita sia se non viene percepita. E se, dunque, non v'è motivo per derogare all'art. 118 co. 3 ^ citato e, dunque, resta fermo che la stazione appaltante legittimamente sospende i pagamenti alla procedura sin quando non siano pagati i subappaltatori, ergo il pagamento a quest'ultimo è utile alla procedura e merita la prededuzione.

Quella che viene rappresentata come interferenza indebita sulla par condicio creditorum è la diversa posizione che, con la prededuzione, realizza il creditore del subappaltatore, che viene preferito agli altri creditori.  Ma ciò, come ben spiega la S.C., avviene non arbitrariamente, ma in applicazione della stessa legge fallimentare e, in particolare dell'art. 111 l.f.; e anche il buon senso fa comprendere che il credito del subappaltatore è, sotto questo profilo, diverso da tutti gli altri, perché, a differenza di quelli, è idoneo a sbloccare in favore del fallimento (rectius, di tutti i creditori) il pagamento di un credito ( del committente principale verso l'appaltatore/subcommittente fallito) di norma superiore al corrispettivo del subappaltatore, così che è perfettamente giustificato che a lui si dia preferenza, perché utile alla massa.

Vero è -  e Cass. 3003/16 l'ha chiaramente espresso in motivazione - che non v'è automatismo fra credito del subappaltatore e prededuzione, automatismo che farebbe de facto illegittimamente sorgere una sorta di innominato privilegio. solo se, invece, vi sia in concreto utilità per la procedura (a pagare subito il subappaltatore), spetterà il beneficio dell'art. 111 l.f. (Cass. 3006/16: <<[...] Tale principio tuttavia non va inteso [...] nel senso che un tal credito vada ammesso, sempre e comunque, in prededuzione (finendo per dar luogo ad una sorta di innominato privilegio) e ciò anche se la massa dei creditori non tragga alcuna concreta soddisfazione dall'esecuzione di quel pagamento ( per il minor o nullo o incerto introio che a quel pagamento consegua.) Al contrario, l'ammissione del credito del subappaltatore al passivo fallimentare in prededuizione potrà trovare riscontro solo se e  in quanto esso comporti, un sicuro e indubbio vantaggio conseguente al pagamento del committente P.A. il quale subordini il suo pagamento di una maggior somma alla quietanza del subappaltatore in ordine al proprio credito, ai senso dell'art. 118, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006; [...]>>).

Nella presente fattispecie, potrebbe non esservi utilità solo in tre casi: 1) se la stazione appaltante abbia già pagato alla procedura ( in un sime caso questo stesso Tribunale ha negato la prededuzione: decreto ex art. 99 l.f. dep. 11.9.2015 in causa n. 5477/14 r.g.) o sia comunque disponibile a pagare alla procedura ( il corrispettivo dell'appaltatore) senza sollevare obiezioni ( incentrate sull'art. 118 co. 3^ D. Lgs 163/06); ovvero 2) se il pagamento residuo della stazione appaltante sia pari o inferiore al credito del subappaltatore; ovvero 3) se le risorse della procedura siano irrimediabilmente e irreversibilmente incapienti per saldare comunque il subappaltatore.

Nessuna delle tre ipotesi ricorre qui.

Infatti, per quanto costi, AUSL L non ha pagato, né è pronta a farlo alla procedura, né alla Banca M Spa, cessionaria del credito di Y Spa ( cfr sentenza Tribunale di Rimini 961/16 prodotta da X  con le seconde note autorizzate).

Inoltre, dalla sentenza n. 1169/15 del medesimo Tribunale ( in causa intentata da altra società alla AUSL per la medesima vicenda), con intervento di X, si apprende che il debito di AUSL L (ceduto a Banca M) ammonta a € 1.946.326,51 e quindi a somma ben superiore al credito di X.

Infine, quanto alle capacità della procedura, è vero che nella memoria difensiva di costituzione viene affermato che <<[...] la Procedura potrebbe non avere la disponibilità di anticipare i pagamenti ai subappaltatori ( ove ammessi in prededuzione) o addirittura potrebbe non avere nemmeno in sede di riparto finale le ricorso per pagare integralmente i crediti prededucibili [...]>>, ma si tratta di una allegazione meramente generica, astratta e ipotetica, sicché, di per sé sola, essa è irrilevante ( Cass. 3003/16 richiede al giudice di merito di valutare se l'utilità al pagamento del subappaltatore sussiste in concreto e non in astratto) e, nel merito, è anzi il segnale inequivocabile che una simile incapacità patrimoniale della procedura alla mano ( non prodotti sul punto), di non avere, né di poter mai avere la possibilità di pagare in prededuzione X.

Ogni altra questione agitata sul punto dalle parti esula a questo punto dallo snodo dirimente e resta assorbito, ivi compreso l'argomento della opposta in merito allo scioglimento del contratto ex art. 81 co. 2^ l.f., che non è stato dimostrato in concreto e che, in ogni caso, non travolgerebbe certo il credito già maturato dal fallito verso la stazione appaltante; mentre gli altri requisiti di X srl per dimostrare l'esistenza del suo credito ( in particolare, la legittimità del subappalto) sono documentati e, comunque, devono considerarsi pacifici, posto che, altrimenti, non potrebbe esservi stata alcuna ammissione al passivo, neppure parziale e in chirografo.

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Misura del credito

L'opposizione sul punto, concernente una differenza di € 140.762,90, portata dalla fattura 19/2014, è infondata.

Sostiene X srl che la fattura 19/2014 del 28.2.2014 (doc. 3 opponente), pur se emessa e registrata dopo la domanda di ammissione al passivo, deve essere positivamente valutata, in quanto debitamente registrata, come da estratto autentico ( doc. 13 opponente).

Ribatte l'opposta che le scritture contabili non fanno prova contro di lei e che non v'è data certa sullo svolgimento delle prestazioni di cui alla fattura 19/2014.

La tesi della procedura è manifestamente fondata sotto entrambi profili.

Il compendio probatorio di parte, infatti, è del tutto inidoneo - persino in un ordinario processo di cognizione -  per dimostrare un credito e la fattura, addirittura emessa dopo la domanda di ammissione al passivo, non dà comunque la prova di una data certa del sorgere del credito anteriore alla dichiarazione di insolvenza.

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Le spese, per la reciproca soccombenza, devono essere integralmente compensate."....